O TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO) E O DIREITO À DEFESA

Horst V. Fuchs¹

O personagem da semana, na edição da última semana de abril da revista Época, foi o ex-governador e atual Senador Aécio Neves, por ter aderido, em 2009, à nova disposição legal ao exigir o teste de alcoolemia aos motoristas. Afirmou, segundo a matéria, que "prefiro muito mais que alguém passe o carro para quem não bebeu do que ser multado e perder pontos na carteira". Ocorre que no mês de abril último este foi flagrado dirigindo um veículo com sua CNH vencida e, na ocasião da aferição, recusou-se a soprar o bafômetro. Este episódio faz-nos retomar a temática da presunção de inoência em confronto a produção de provas contra si.

O Pacto de São José da Costa Rica assevera que ninguém poderá ser compelido a produzir provas contra si. Parte-se do pressuposto que o Estado deverá, ao pretender imputar conduta ilícita a alguém, promover a inquirição e apresentar as pertinentes e necessárias provas.

Todavia, apliquemos a lógica ao direito em questão: o Estado ao imputar a alguém uma determinada conduta, como por exemplo, de que cometeu um homicídio, analisando-se algumas evidências. Deve o Estado, por sua vez, conceder a oportunidade ao investigado para apresentar sua defesa. No caso hipotético, poderá este afirmar que estava em viagem. Para tal, deverá apresentar o cabível álibi que poderá ser uma passagem aérea contendo seu nome, onde constará também a data e horário. Vemos assim, que ao permitir a apresentação deste documento concretiza a oportunidade ao indiciado de exercitar sua ampla defesa. Pode ele negar-se a apresentá-la? Por obvio que sim, mas neste caso, as evidências continuarão incidindo sobre ele e, por falta de provas em contrário bem como utilizando as evidências, imputar-lhe o crime apresentando a devida denúncia.

Verifica-se, no exemplo acima, que a recusa em apresentar sua defesa não impediu a apresentação da denúncia. O mesmo ocorre no caso de imputar-se a alguém que, em face de circunstâncias que exteriorizam de forma evidente um estado de embriaguez, deixa de fazer o teste de alcoolemia. Pela lógica, se ele negar-se ao procedimento alegando que não é obrigado a produzir provas contra si, está admitindo que ingeriu bebida alcoólica e o teste servirá de prova desta conduta, pois senão tivesse feito uso de álcool não haveria razão para invocar tal proteção. Seria uma circunstância equivalente àquele que, quando instado a fazer um teste de resíduos de pólvora em suas mãos, ao recusar-se, afirma que não é obrigado a produzir provas contra si. Novamente, se jamais pegou em uma arma, por qual razão invocaria tal prerrogativa?

O raciocínio do inocente, dentro da razoabilidade seria: vou utilizar todas as oportunidades que o direito me garante para realizar uma cabal defesa dos atos que me estão sendo imputados sendo absolutamente verdadeiro inverso. Assim, mais do que pertinente que ao motorista que se recusar em realizar sua defesa, seja considerada a conduta como confissão. Todavia, incorreu em grave erro o legislador ao exigir um percentual de partículas no sangue para caracterizar a conduta, (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro). Eis a atual redação do dispositivo: "conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".

Corrobora com o entendimento deste lapsto legislativo os ilustres Doutores Luiz Flávio Gomes e Áurea Maria Ferraz de Souza, nos seguintes termos: "Outras provas são admitidas pelo Código de Trânsito, mas não para o efeito de provar a taxa alcoólica. Para esse feito só vale exame de sangue ou bafômetro (etilômetro). Fora disso, não há como comprovar a exigência legal. Sendo o tipo legal uma garantia, não pode o juiz se sobrepor a essa garantia mínima."

Assim, entendemos que deve tal exigência ser incontinenti removida, sob pena de levar consigo a culpabilidade implícita pelas vítimas desta. Por outro lado, deve-se alterar a visão de que a recusa ao exame encontra respaldo na invocação do direito à impossibilidade de se produzir prova contra si. Antes, é o direito à defesa que se apresenta ao condutor que, se abdicar, deve incorrer no ônus da decisão.

Palavras-chave: Defesa. Alcoolemia. Presunção de inocência. Bafômetro. CTB.

Como citar este artigo: FUCHS, Horst V. Teste de alcoolemia e o direito à defesa. Disponível em http://www.einlicht.bolgspot.com – acesso: (data).

1Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Processual Civil. Bacharel em Direito. Bacharel em Administração. Professor de Direito e advogado em Vitória/ES. Diretor Financeiro da Academia Brasileira de Direitos Humanos. Professor de Direito e advogado em Vitória/ES.